文献综述

1.防卫过当的国内外研究综述

1.1正当防卫制度是刑法理论中一个重要的问题。在司法实践中如何正确运用正当防卫对保障国家、公共利益，公民本人或他人的合法权益免受不法侵害，对预防和减少犯罪都有着十分重要的意义。从中国法制史来看，对于正当防卫制度的规定最早始于商周时期，《周礼·秋官·朝土》中记载：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪”此处的“杀之无罪”就是典型的正当防卫规定。而对于防卫必要限度记载最明显的则是出现在唐朝，《唐律·斗讼》中规定：“诸斗两相殴伤者，各随轻重，两论如律；后下手理直者，减等，至死者不减。”面对轻度的人身侵害时，致死明显超过必要限度，对方者“不减”处罚，与古代相比不同的是，现代刑法规定，即使过当也应当减轻或者免除处罚。在我国《刑法》第20条规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这一条宏观解释了正当防卫制度，介绍了什么是正当防卫、什么是防卫过当等。（郭泽强，2007）防卫过当是在防卫权的行使过程中由于量变的积累而达致的质变，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，防卫行为就失去合法的要素而转变为犯罪行为。在司法认定防卫是否过当时往往从行为无价值和结果无价值两种角度出发，王安异（2005）提到司法官员在裁判结果无价值的时候，就要进行客观的利益衡量，不应掺入主观的色彩，不能认为两个犯罪人的生命价值低于一个正常人的生命价值。如果是侧重行为无价值，防卫过当抵消了其行为无价值，这样，防卫过当的可罚性基础就变得不是那么坚实，而如果侧重结果无价值，例如造成了侵害者重伤或者死亡的场合，防卫过当的可罚性基础就没有明显的削弱。孙文海（2018）在对山东聊城辱母案判定是否构成正当防卫时写到意欲证成正当防卫，必得否定防卫过当。这就需要根据刑法第20条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”进行规范判断：对于正当防卫，不能明显超过必要限度是对手段的限制，不能造成重大损害是对结果的限制。当且仅当行为过限并且结果过限两个条件齐备才是防卫过当，因此对必要限度问题认定显得尤为重要。在法条中也提到了“必要限度”，但对于必要限度的界定《刑法》和相关法律中再无解释。在学理上，对于认定正当防卫的必要限度认定主要以期待可能性与比例原则作为标准进行区分，分为“必要说”“基本适应说”“折衷说”。 必要说是以制止住正在进行的不法侵害所必要的行为作为正当防卫的必要限度。基本适应说观点认为防卫行为同不法侵害行为，在性质、措施、强度和后果之间要基本相适应，才能成立正当防卫。这种学说通过侵害行为的方法、强度和防卫行为所保护的法益等方面来判断必要限度。现在对于是否超过必要限度绝大部分学者采取“折衷说”，该观点认为防卫的必要限度是指行为人的行为刚好可以阻止不法侵害，而又没有造成不应有的损害。比如，张明楷教授（2011）明确表示，不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，即只有在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。

1.2在实务过程中，由于受结果无价值论与折衷说观点的影响，我国防卫限度的审判走入唯结果论的误区。结果无价值论以结果推得行为的思路进行思考，先着眼于结果，在此基础上再讨论防卫行为是否过当。周光权教授（2011）曾在《行为无价值论的法益观》中批评过结果无价值论者单纯从整体事实中抽出并不重要的部分事实单独讨论的做法。由于防卫者是在高度紧张的情形下进行的防卫，从一个上帝视角评判防卫行为会忽视很多主观因素，最终会导致对于具体案件的错判。所以无论是学说还是实务对于正当防卫必要限度的认定都存在着漏洞，无法完全的诠释必要限度设立的目的。

2.国内外关于法律解释理论和方法研究综述

2.1 法律解释理论在学界有广义与狭义之分，我们所理解的广义的法律解释规则不仅包括法律发现规则、法律论证规则和法律推理规则等法治思维规则，也包含着法治方式。而我们经常提及的法律解释规则大多为狭义的法律解释规则，即与发现、推理、论证等并列的思维规则。对于法律解释规则的概念我国近年来研究很少，而美国学者一般不在法律解释规则的概念问题上深入研究，更多的是对具体法律解释规则应用问题的探索。欧洲则更多的是从古典法学中发现研究法律解释规则。美国学者安德瑞（2012）提出法律解释为可被定义为某一对象之含义所做的说明，法律解释理论就是法律人思考法律及事实时所遵循的原则。这一学说将法律解释理论视为法律人进行思考时可以遵守但又不必拘泥的规则，反对机械司法，用简洁的理论模型解释复杂的现实。德国学者萨维尼（1800）在马堡大学的法学方法论课堂上提出的观点，该观点表示法律解释必须应当具备逻辑、语法和历史等三个要素。其中，逻辑要素是“对法律表达出来的思想予以阐述”，语法要素是“对法律表达思想所使用媒介进行阐明”， 而历史要素则是“对法律所规定的历史对象予以阐述，通常需要对该法律得以诞生的那个时代进行考察。”萨维尼并非将要素作为把法律解释理论分类的依据，而是要表达要想完成整个法律解释过程就必须综合运用具有不同功能的解释要素。当前我国刑法学界仍在沿用萨维尼所表达的法律解释要素内容，但将其称为由“要素”转变为“方法”。张明楷教授（2009）借鉴日本有关法律解释的学说将法律解释分为解释理由和解释技巧。将扩大解释、缩小解释、类推解释等称为解释技巧；将文理解释、历史解释、目的解释等称为解释理由。对一个刑法条文的解释，只能用一种技巧，但是采取何种解释技巧，取决于解释理由的选择。

2.2社会学解释是通过对每一种解释可能产生的社会效果进行预测和衡量来选择更符合立法目的的解释。对于社会学法律解释方法的概念，学界尚未形成统一之观点。学者杨仁寿（1999）认为，“法律解释应当思考法律背后的价值追求和所欲实现的社会目的，并强调权衡每种解释结果可能生出的社会影响。”梁慧星教授（2000）则认为，“社会学法律解释是将社会学的思维方式和方法引入并应用于法律解释之中，着重预测和衡量每一种可能因法律规范的不同解释而产生的不同社会影响，在合法的前提下选择最佳的社会效果的法律解释方法。”梁慧星教授在前者的基础上指明社会学法律解释方法所采用的是社会学方法以及适用解释的具体范围：在法律规范可能的文义范围之内。张文显教授（2007）则认为，“社会学法律解释是指将社会效果联系起来的一种法律解释方法，即关注社会效果的预测和比较，并根据社会情况的变化，社会利益的划分以及社会正义感进行法律解释”，从而指明了考量社会效果的部分具体标准。与国内相比，日本对于社会学法律解释方法的研究起步较早，在上世纪50年代，日本法学家来栖（1950）认为，“法律不是简单的文字，法官对于法律规范的适用不能仅仅依靠简单的逻辑推理，更应当加强对于社会情况的全面观察和深入分析。”

2.3 从目的解释来说，有学者认为目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要，既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。也有学者将目的解释分为主观目的解释，又称立法者的目的解释和客观目的解释两种。主观说认为法律解释的目标应当是探求历史上的立法者事实上的意思，即立法者的看法、企图。主观说的理由是立法行为是立法者的意思行为,立法者通过立法表示他们的看法和企图，借助法律实现所追求的社会目的。这些目的在法律解释中应当表现出来。其次则是依据权力分立的原则，司法机关应当依照法律审判或决定而法律是由立法机关来制定，按照立法机关意图去解释才符合立法目的。客观说主张法律自从颁布时起,便有了它自己的意旨，法律解释的目标就是探求这个内在于法律的意旨。客观说认为主观说所讲的一个具有意思能力的立法者并不存在。法律从起草、制定历经各种机关,这些机关的意见并不一致,并且他们各自的意思也常常是模糊不清的,因此很难确定到底谁是立法者以及立法者的意思。并且法律一经制定，就确立了它的法律思想，与立法者脱离了关系

成为一种客观存在。立法者在立法时赋予法律的意义、观念及期待在后来对他并没有拘束力，有拘束力的是作为独立存在的法律内部的合理性所要求的各种目的。这些合理目的,也常常由于社会的发展变化而发生变化，法律解释的任务是在法律条文的若干种可能的语义解释中选择当前最合理的一种解释。