文献综述

现行立法禁止土地承包经营权抵押。我国担保法除规定承包人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押，以及以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其使用范围内的土地使用权同时抵押两种情形外，明确禁止耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的其他的土地使用权抵押。农村土地承包法没有明确禁止土地承包经营权抵押，但根据该法第32条、第49条的规定，依家庭承包方式取得的土地承包经营权是不能抵押的。之所以禁止土地承包经营权抵押担保，主要是因为现阶段农民土地的基本生活保障功能难转换，以及土地产权不清、土地市场发育缓慢等土地承包经营权抵押的相关条件也不成熟。但法律的禁止并不能抑制农村对土地承包经营权抵押的需求，伴随着农民就业渠道的多样化和农业生产的规模化，农民对资金的迫切需求也日益显现出来。展开农村土地承包经营权抵押，拓宽农民的融资渠道，是农村土地改革和社会发展的必然要求。

从 2006 年开始，我国政策开始允许一部分地区开展以家庭承包方式取得的土地承包经营权担保的试点。随着试点工作在全国各地以点带面的展开，2013 年 11 月党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和 2014 年 1 月党中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》允许以土地承包经营权作为抵押物向银行担保，从中央的最高层面开始了土地承包经营权担保制度改革的试点工作。

关于土地承包经营权抵押担保的学术争论，大致有两种不同的观点。肯定论者认为，应该允许土地承包经营权抵押担保。理由主要是:土地承包经营权是一种物权，可以被特定和控制而适宜做抵押标的物；土地承包经营权抵押可以为承包人的农业融资提供条件，有利于充分发挥土地承包经营权作为一种用益物权的价值。否定论者认为，土地承包经营权不能抵押。理由主要是:土地承包经营权是农民生产生活的基本条件，在农村土地保障以外的其他社会保障机制普遍没有建立的情况下，如果允许土地承包经营权抵押，一旦农民不能按期偿还债务，将会丧失土地承包经营权而很可能导致农村农民却无地，这将对农民的生活和农村的稳定造成很大危害。

丁关良认为以家庭方式承包的林地可以抵押，但是不承认家庭承包耕地的抵押。胡吕银认为不能将以家庭方式取得的土地承包经营权全部作为抵押标的，并主张借鉴德国和美国两种农地金融制度的组织体系，设立类似国外土地银行的政策性银行，并对抵押标的范围、土地附作物、抵押权实现方式等发表了自己的看法。

陈小君通过对10省调研，发现在我国农村并不存在普遍的土地承包经营权抵押现象，可是农民对于土地承包经营权抵押具有较高程度的期待，因为土地承包经营权尚未褪去社会保障性，故应预留抵押人生存保障所需的用地面积，并由此进行了制度设计。李凤章通过对承包地抵押的可行性分析，对如何协调土地承包经营权抵押与土地的社保功能进行了论述。左平良通过永佃权的历史考察，肯定了土地承包经营权抵押的可行性，其认为土地承包经营权抵押应“规范”、“有序”、“依法”。江舒驰认为在解决农村资金紧缺的问题上，给予农民资金补助，不如创造可以建立农民融资途径的制度。以目前已开展的土地承包经营权融资担保试点为切入点，分析实践中存在的问题，并在此基础上，研究如何完善我国土地承包经营权融资担保制度。张树锋通过农业经营主体交易成本视角下模式对比，国外农地抵押贷款模式借鉴，并分析了我国土地承包经营权抵押贷款主要模式，从降低交易成本的视角提出相应的政策启示。应尽快建立完善的农村土地流转市场，规范土地流转行为，搭建土地流转和产权交易平台，实现农村土地的高效、有序流转。其次要尽快建立农村土地价值评估制度。胡建以私法的视角诠释农村土地抵押基本法律问题，并综合运用历史、比较、价值和实证的研究方法，依循明晰制度语境、考察实践现状、夯实制度根基和构造具体制度的路径展开研究。许文春认为应当通过解禁抵押土地承包经营权或定位土地承包经营权质押方式、进一步健全土地承包经营权中的风险评估制度及防范机制等相关具体措施，从而突破土地承包经营权抵押中的困境。刘俊认为应将“土地承包经营权”改为“承包土地使用权”，认为对承包土地使用权抵押的限制不合理。邓纲通过对成都市相关新政的分析，探讨了我国农村产权抵押融资制度改革的问题与前景。史卫民着重从抵押权的设定、实现、消灭方面研究，提出如何建立、完善土地承包经营权抵押制度的可行性方法。高圣平和刘萍认为具有集体成员权性质的土地承包经营权，不能作为否定土地承包经营权抵押流转的理由，家庭联产承包取得的土地承包经营权可以被确定为农村金融制度中的信贷担保物。郭继从法社会学的视角，指出法律禁止并非民间抵押行为较少的主要原因，经济状况的制约以及人情的羁绊才是民间抵押难以形成的真正原因。

关于农村土地承包经营权抵押担保的研究，经历了从开禁之辩到肯定抵押成为主流的过程。国内不同的学者有的直接对农村土地承包经营权抵押进行研究，有的在农村土地承包经营权流转研究中加入了对抵押的论述，有的在农村土地问题立法研究中关注农村土地承包经营权抵押问题。学者们的观点是对现实需求的分析，各自提出了对土地承包经营权抵押制度的思考，重点大多是分析抵押的可行性，或者分析当前一些试点地区的实践总结成果与存在的问题。学者们的论述还普遍缺乏对土地承包经营权担保制度完整建设的探讨。

现行法律的规定与全国各地区的实践不一致，土地承包经营权担保与法律规定有点格格不入。法律应正视现实需求的变化，与时俱进，在发挥农村土地社会保障功能的基础上，因势利导，允许土地承包经营权抵押。土地承包经营权抵押制度设计应结合我国特有的土地制度进行，具体制度设计应充分考虑到农民的权益。同时，应完善农村土地金融制度、土地流转市场和抵押评估、抵押登记及社会保障制度。

论文将以目前已开展的土地承包经营权融资担保试点为切入点，突破现行法律的规定，来适应现实的需要。以统计数据、典型事件与司法案例反映土地承包经营担保实践中发生的问题与难点，用法理分析土地承包经营权担保的法律问题，并以司法案例作为支撑。在此基础上，探讨完善以家庭方式承包的土地承包经营权担保法律制度。以实现城乡统筹、促进农业经济发展、在保障农民生存权的基础上保障农民的发展权。