行政指导行为的国家赔偿研究
摘要：二战后行政指导行为在日本产生并因当时的经济局势和政策得到极大的发展空间，即反映在日本经济的战后恢复效率卓越，随后西方国家和我国也纳入此行政管理措施。行政指导行为的出现一方面弥补了长期以往的行政强制措施刚性与柔性间的空白，能够灵活的处理和应对错综复杂的社会事件，另一方面也因法律基础薄弱，法制化程度低，双刃剑的效应同样出现在行政指导行为身上，具体体现在对行政相对人合法利益的损害。那么为了促进包括有行政指导行为的行政体系完善和保护相对人的合法利益，就有必要研究行政指导行为的救济途径和国家赔偿问题。
关键词：行政指导； 损害赔偿；国家赔偿；
一、文献综述
随着社会历史环境和条件发展，政府的职能从“管理型”向“服务型”的转变，行政指导行为逐渐成为行政机关所采取的主要行政执行方式。20世纪中期以后，市场经济在全球范围内迅速发展，不仅带来了社会财富的腾飞与个人财富的积累，并且使追求自由、民主、法治的新社会意识形态在面对政府“命令——服从”的传统行政模式时发起挑战；另外，社会生活主要领域的转变和重要社会关系的变更，导致对更合时宜的行政管理行为的必然需求。二战之后，日本通过行政指导行为的方式恢复了经济水平并跻身于经济强国，在1993年制定的《日本行政程序法》中立法落实，即表明了社会对这种涵盖干预功能又比传统模式灵活的行政管理手段的肯定。同样，我国社会主义市场经济建立的过程中，深受历史因素和传统观念的影响，社会习惯于对强制命令、指令的遵循，使行政相对人在面对可选择的行政指导行为时要么认同，要么遵循。实践证明，行政指导能够填补经济发展与立法滞后的空缺，弥补柔性执法的内容，成为政府刚柔并济的施政代表。
行政指导行为带来了良好的法律实效，并且其非强制性、可选择性的外在特征使得依法行政原则、讲求效率原则、合理性原则等执法原则得以贯彻，所以行政指导行为在未来中国特色社会主义法治建设中存在着发展的空间，这有利于行政法法律部门体系的完善。但行政指导行为作为舶来物，缺乏与之相应的法律规则、规范等法律要素，因此在行为实施过程中造成与执法目的相悖的侵权行为时，如何保护和救济行政相对人利益就成为亟待解决的问题。如果行政机关无须对行政指导行为造成的侵害承担行政责任，就追求有权必有责、用权受监督、违法受追究的权责统一原则的行政主体而言，显然在权力制约上出现了空缺。为避免公权力的滥用以及对社会公共利益的保障，将行政指导行为纳入国家赔偿范围，使权责统一原则融入其法律规范与制度之中，便于相对人对自身利益的保护与救济，更有利于提高行政效能和完善行政指导规范化、程序化。
（一）国内研究现状：我国对于行政指导行为是否应当纳入国家赔偿范围有肯定说和否定说之分。
1、肯定说
肯定说认为基于行政法的基本原则为行政指导的法律救济提供的理论基础，例如“有权利必有救济原则”“合法预期保护原则”“权责统一原则”的要求，是行政指导行为造成损害时需要法律救济的重要原因，并且此方面的救济具有现实紧迫性。另外，不光是促进社会公平的需要，还有规范行政行为、建设法治政府的要求。我国国家赔偿制度建立以来，在运行过程中仍有不理想的地方，例如赔偿范围、赔偿程序、赔偿标准等基础性问题，不仅在学理和实践中的见解各异暂无统一，而且随着时代发展必然会面临新的挑战，所以新旧问题交织下国家赔偿制度的理论和实践亟待完善，而行政指导行为作为政府管理社会的典型产物，将其纳入国家赔偿范围必然利于受害者、弱势群体的利益维护，实现社会公平正义。以上观点主要体现在马怀德、孔祥稳、孙萍等学者的论述中。
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